LIBERTE DE CIRCULATION OU BILATERALES ?

Prise de position 08-03-2016 J. de Sépibus et C. Najy
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Respect de l’accord sur la libre circulation des personnes, limitation de l’immigration, clause de sauvegarde, ces thèmes sont indissociables. Et pourtant ! L’analyse juridique de ce dispositif restrictif avait d’emblée conclu à son rejet. Politiquement, l’Union européenne a récemment confirmé que sa mise en œuvre conduirait la Suisse dans une impasse. Judiciairement, le Tribunal fédéral confirme et renforce, dans un arrêt, une jurisprudence antérieure. Ce qui signifie que les autorités fédérale devront trancher : le maintien des accords bilatéraux I implique la renonciation à la clause de sauvegarde, fer de lance de la position de négociation du gouvernement.

L’arrêt du Tribunal fédéral du 26 novembre 2015 devrait faire date. En se basant sur une jurisprudence établie, les juges de Mon-Repos y rappellent de manière très claire que le principe « pacta sunt servanda » s’applique également à l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). Même si les données du problème de la mise en œuvre de l’initiative contre l’immigration de masse n’en sont pas fondamentalement bouleversées, ce jugement contribue à réduire la marge de manœuvre du Conseil fédéral. Si ce dernier venait à proposer une loi de mise en œuvre incluant une « clause de sauvegarde », il se devrait de dénoncer l’ALCP. En effet, à la suite de cet arrêt toutes les autorités appliquant le droit devront donner priorité à l’accord sur toute législation s’en écartant. Par conséquent, toute clause de sauvegarde unilatérale resterait lettre morte.

Dans le cas présent, le Tribunal fédéral avait à trancher un cas où une femme de nationalité dominicaine, mère d’un enfant de citoyenneté européenne, prétendait à un droit de résidence en Suisse. En bout de course, ce droit lui a été refusé. Cependant, une autre question se trouvait au centre des considérations des juges : est-ce que la jurisprudence « Schubert » vieille de plus de 40 ans devait s’appliquer à la libre circulation des personnes avec l’UE ? Pour rappel, dans ce jugement, le Tribunal fédéral avait décidé qu’une loi fédérale pouvait primer sur le droit international lorsque le législateur avait délibérément choisi de violer les engagements internationaux de la Suisse et d’en assumer la responsabilité politique. A cet égard le jugement de novembre dernier apporte une réponse sans appel en ce sens où il stipule qu’au même titre que les obligations en matière de droits humains, l’accord sur la libre circulation des personnes prime sur les lois nationales et les nouvelles normes constitutionnelles visant à réduire l’immigration.

Les juges de Mon-Repos ont motivé cette décision en stipulant que la priorité accordée au droit international était justifiée pour des raisons de parallélisme des ordres juridiques et de la nécessité de mettre en œuvre une protection juridique adéquate. Il faut noter que cette interprétation est compatible avec les dispositions de l’initiative contre l’immigration de masse qui stipule que les accords internationaux contraires doivent être renégociés. Implicitement, cet arrêt signifie aussi que les traités toujours en vigueur devraient être respectés. Enfin, le Tribunal fédéral a également mentionné le fait que dans le cas des Etats membres de l’UE, l’ALCP primait sur leur droit interne.

Cet arrêt confirme et renforce une jurisprudence antérieure. Il fait aussi suite à la contreproposition d’un juge – finalement rejetée – qui souhaitait que les nouvelles dispositions constitutionnelles (art. 121, 197) servent d’occasion pour modifier ou adapter cette jurisprudence. Le Tribunal refusa cependant de suivre cette proposition et rappela que l’ALCP primait sur l’Art. 121 a de la Constitution, mais également sur les différentes lois et ordonnances futures du Conseil fédéral qui s’en écarteraient, tant que l’ALCP ne pouvait être renégocié. Ceci, afin de respecter la volonté du peuple.

Les réactions ne se sont pas faites attendre à la suite de la publication de cet arrêt. Plusieurs voix se sont insurgées contre le fait que le Tribunal se plaçait de manière arrogante au-dessus de la Constitution et du Parlement. D’autres n’ont pas hésité à dire que des « juges étrangers » siégeaient maintenant au Tribunal fédéral. A ce stade, une question demeure néanmoins : cet arrêt ne jouera-t-il pas en faveur de ceux qui souhaitent une dénonciation de l’ALCP ?

Il apparaît de plus en plus clairement que le Conseil fédéral se trouve davantage sous pression et devra arrêter une position nette sur sa stratégie de mise en œuvre de l’initiative contre l’immigration de masse. Jusqu’à présent, il avait déclaré que cette mise en œuvre ne devait pas porter préjudice à la continuation de l’ALCP. Aussi, le Conseil fédéral se trouve désormais dans l’obligation de dénoncer cet accord s’il souhaite aller de l’avant avec son projet de « clause de sauvegarde unilatérale ». Sans cela, il existe un risque élevé de voir une cascade de recours devant diverses juridictions suisses de la part de personnes dont la demande de permis de séjour aurait été rejetée en application de cette clause.

Le Conseil fédéral n’est pas le seul à connaître cette problématique. Aussi, il est acquis que la question épineuse de la mise en œuvre de l’initiative contre l’immigration de masse devra très bientôt être posée de manière claire. Est-ce que le Conseil fédéral doit continuer à tout faire pour protéger l’ALCP ou alors devrait-il privilégier une application rigoureuse des nouveaux articles constitutionnels, sans tenir compte des conséquences éventuelles ? L’arrêt du Tribunal fédéral confirme que les autorités devront trancher. Ceux qui souhaitent maintenir les accords bilatéraux I et mettre fin aux incertitudes notamment d’ordre économique doivent se prononcer contre une clause de sauvegarde unilatérale. L’un des principaux mérites de cet arrêt est certainement d’avoir clairement posé cet état de fait.

Joëlle de Sépibus est professeure assistante de droit européen à l’Université de Berne, avocate

Cenni Najy est senior research fellow de foraus